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　　編者按招標投標中主要的法律行為有招標行為、投標行為和確定中標人并發出中標通知書的行為。法學界一般認為，招標是要約邀請，而投標是要約，發出中標通知書是承諾。我國《合同法》也明確規定，招標公告是要約邀請，但在我國工程采購領域，對招標的法律性質一直存在著爭論。有的學者認為招標是要約，有的學者認為招標是要約邀請。這種爭論在《合同法》頒布后仍然存在，而現在也蔓延到政府采購領域。

　　本報于2005年12月30日第425期頭版刊登了何紅鋒、馬超容同志撰寫的《厘清性質依法招標》一文，作者認為招標是要約邀請，投標是要約，發出中標通知是承諾，并分析、論證了自己的觀點。該文刊發后，引起了不少讀者的關注與思考，有讀者來稿對文中的某些觀點提出不同的看法，希望與作者商榷；作者亦針對該讀者的“商榷”主題做出回應。正所謂真理越辯越明，我們期待聽到更多的聲音，期待廣大讀者來稿參與。

　　招標文件是招標投標重要的法律文件，是投標和評標的依據，也是與中標人訂立合同的基礎。招標文件一旦發出，對招標人是具有法律約束力的，如果籠統地認為招標行為是要約邀請，一般沒有法律約束力，這是不正確的。

　　在《厘清性質依法招標》一文中，作者根據合同訂立的一般原理，認為招標是要約邀請，投標是要約，發出中標通知是承諾。這在理論上是不存在爭議的。我國《合同法》第十五條規定了要約邀請的概念，并且列舉了幾種要約邀請，明確招標公告屬于要約邀請。但文章進而認為，招標行為一般沒有法律約束力，招標人可以在投標有效期內進行修改，招標人可以拒絕所有投標人重新招標。認為“招標投標作為訂立合同的一種方式，沒有超出合同締約的范疇，具有很強的民事行為屬性，因此要從民事合同訂立的一般原理來理解招標投標的法律性質。”個人認為這是值得商榷的。

　　對招標人亦有法律約束力

　　文章中并沒有分析招標行為包括哪些環節和具備哪些法律文件，而簡單認為招標行為一般沒有法律約束力，這在招標實踐中是容易產生誤導的。招標行為從招標人發布招標公告到發出中標通知，有一系列的法律行為和法律文件組成，招標的主要環節包括編制招標文件、發布招標公告、資格預審、出售招標文件、招標文件的澄清、開標、評標、中標通知等一系列法律行為，每一個環節都有法定的程序；招標行為的文件包括：招標公告、招標文件、澄清和修改文件、開標記錄、評標報告和中標通知等，每一份招標文件都具有一定的法律效力。

　　我國《合同法》列明招標公告為要約邀請，因為招標公告不具備合同的主要內容，但這并不意味招標公告不具有法律約束力。《招標投標法》規定，招標公告應當載明招標人的名稱和地址，招標項目的性質、數量、實施地點和時間，以及獲取招標文件的辦法等事項。政府采購招標公告的目的在于希望更多的供應商參與政府采購招標，形成充分的競爭。但招標公告不具有合同成立的主要條件，只是邀請供應商參加投標。所以，招標公告屬于要約邀請，對招標人不具有合同意義上的約束力。

　　但政府采購的招標公告不同于一般的要約邀請，《招標投標法》規定，依法必須進行招標的項目，其招標公告應當通過國家指定的報刊、信息網絡或者其他媒介發布。《政府采購法》規定，政府采購的信息應當在政府采購監督管理部門指定的媒體上及時向社會公開發布。招標公告的發布具有法律的強制性，招標人應當按照招標公告的規定發售招標文件。

　　修改招標文件的時限

　　招標文件屬于要約邀請，那么，招標文件對招標人是否有法律約束力？招標人是否可以在投標有效期內修改招標文件？

　　根據《招標投標法》規定，招標文件應當包括招標項目的技術要求、對投標人的資格審查的標準、投標報價要求和評標標準等所有實質性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款。同時規定，投標人應當按照招標文件的要求編制投標文件。投標文件應當對招標文件提出的實質性要求和條件做出響應。評標委員會應當按照招標文件確定的評標標準和方法，對投標文件進行評審和比較。中標通知發出后，招標人和中標人應當按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。由此可見，招標文件是招標投標重要的法律文件，是投標和評標的依據，也是與中標人訂立合同的基礎。招標文件一旦發出，對招標人是具有法律約束力的，如果籠統地認為招標行為是要約邀請，一般沒有法律約束力，這是不正確的。

　　更不解的是，原文認為招標文件的修改應當在投標有效期內進行，這是完全錯誤的，可能在理解投標有效期的含義上出現了偏差。投標有效期是招標文件規定的，是要求投標人響應的投標文件的有效期限，在投標有效期內投標人受投標文件約束，招標人也應當在投標有效期內發出中標通知。根據《招標投標法》的規定，招標人對已發出的招標文件進行必要的澄清或者修改的，應當在招標文件要求提交投標文件截止時間至少15日前，以書面形式通知所有招標文件收受人；該澄清或者修改的內容為招標文件的組成部分。同樣，投標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，可以補充、修改或者撤回提交的投標文件，并書面通知招標人；補充、修改的內容為投標文件的組成部分。

　　易言之，在開標之后無論是招標人對招標文件，或者投標人對投標文件都不得進行任何的修改。

　　重新招標應具備法定情形

　　招標文件對投標人具有法律約束力，招標人也不得任意拒絕所有投標而重新招標。《招標投標法》對重新招標的情形做了明確的規定：一是投標人少于三個的，招標人應當依法重新招標；二是經評標委員會評審，認為所有投標都不符合招標文件要求的，可以否決所有投標，招標人應當依法重新招標。《政府采購法》也有規定，在招標采購中，出現下列情形之一的，應予廢標：（一）符合專業條件的供應商或者對招標文件做實質響應的供應商不足三家的；（二）出現影響采購公正的違法、違規行為的；（三）投標人的報價均超出了采購預算，采購人不能支付的；（四）因重大變故，采購任務取消的。廢標后，除采購任務取消情形外，應當重新組織招標。根據法律規定，廢標后重新招標應當符合法定情形。所以，招標人拒絕所有投標重新招標應當符合法定情形。

　　招標投標作為合同訂立的一種方式，符合合同訂立的一般原理，但不能簡單地從民事合同訂立的一般原理來理解招標投標的法律性質。民事合同的訂立以雙方當事人的合意為基礎，而招標行為具有法定性和強制性；民事合同訂立過程造成的締約上的過失，產生民事的賠償責任，而招標過程的違法行為，除民事賠償責任外，還可能承擔行政責任，甚至刑事責任。當政府采購采用招標方式訂立政府采購合同時，其招標行為屬于《政府采購法》和《招標投標法》的調整范圍，已經超出《合同法》關于合同訂立的一般規定。

　　針鋒相對

　　●招標的主要環節包括編制招標文件、發布招標公告、資格預審、出售招標文件、招標文件的澄清、開標、評標、中標通知等一系列法律行為。

　　●我國《合同法》列明招標公告為要約邀請，因為招標公告不具備合同的主要內容，但這并不意味招標公告不具有法律約束力。

　　●當采用招標方式訂立政府采購合同時，其招標行為屬于《政府采購法》和《招標投標法》的調整范圍，已經超出《合同法》關于合同訂立的一般規定。

　　●不包括開標、評標、中標通知等，因為這些行為在《招標投標法》中是規定在與招標并列的其他內容中的，與招標行為并無從屬關系。

　　●筆者一直認為招標行為沒有合同約束力，但有其他法律約束力。法律約束力的范圍遠大于合同約束力，兩者不是一個概念。

　　●既然政府采購合同適用于《合同法》，當然要從民事合同訂立的一般原理來理解招標投標的法律性質。

　　針對上文讀者的來稿，編輯聯系了原文作者之一的南開大學教授何紅鋒。面對“商榷”之題，何紅鋒回應——

　　需要準確理解幾個概念

　　發布招標公告的行為是要約，而發布招標公告的含義與公開招標的含義，即“公開招標，是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標”基本一致。

　　由于對招標性質的不同理解，會導致招標人、投標人承擔不同的法律責任。因此，招標性質的明確，在政府采購中具有重要意義。可以說，某些觀點的分歧，是源于對概念的不同理解。

　　對招標概念的理解

　　王周歡同志認為，“招標行為從招標人發布招標公告到發出中標通知，有一系列的法律行為和法律文件組成，招標的主要環節包括編制招標文件、發布招標公告、資格預審、出售招標文件、招標文件的澄清、開標、評標、中標通知等一系列法律行為”。我國《政府采購法》和《招標投標法》沒有對招標的概念進行界定，但《招標投標法》第十條對公開招標和邀請招標做出了規定：“公開招標，是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標。邀請招標，是指招標人以投標邀請書的方式邀請特定的法人或者其他組織投標。”從這一界定看，法律是把公開招標或者邀請招標作為一個行為理解的，這與王周歡同志的理解有很大的不同。

　　當然，所有的行為從具體操作上無疑具有絕對的無限可分性，就像物質具有絕對無限可分性一樣，但絕不包括開標、評標、中標通知等，這些行為在《招標投標法》中是規定在與招標并列的其他內容中的，與招標行為并無從屬關系。當然，有時人們也對招標做廣義理解，本人在拙作《招標投標法研究》（南開大學出版社2004年出版）中做了詳細分析。但此次討論的招標和立法意義上的招標顯然不是廣義招標的含義。

　　對要約邀請的理解

　　筆者冒昧地認為：王周歡同志用《合同法》規定的招標公告為要約邀請，招標是一系列行為，以此否定招標是要約邀請的結論。筆者有兩點需要說明：第一，《合同法》對此的規定由于立法者對招標投標的了解不夠而產生了邏輯問題。因為，招標的方式有兩種，只有公開招標有招標公告，邀請招標只有投標邀請書，招標公告與投標邀請書在性質上應當是完全一樣的，《合同法》的規定遺漏了邀請招標。第二，按照《合同法》將要約邀請解釋為“希望他人向自己發出要約的意思表示”，這明顯將其理解為一種行為，但是招標公告僅僅是一份書面文件，如果不發布是不會成為要約邀請這一行為的。準確地講，發布招標公告的行為是要約，而發布招標公告的含義與公開招標的含義，即“公開招標，是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標”基本一致。

　　基于以上理解，筆者認為公開招標和邀請招標是要約邀請，即招標是要約邀請。對此，民法學界的認識是一致的，如王家福、梁彗星等學者指出“對招標的性質，各國合同法均認為它是一種要約邀請”（王家福主編、梁彗星副主編：《中國民法學·民法債權》，法律出版社1991年出版，第286頁）；高爾森教授的比較研究中也指出，“招標是要約邀請”（高爾森著：《英美合同法綱要（修訂版）》，南開大學出版社1997年出版，第10頁）。

　　王周歡同志認為：“招標投標作為合同訂立的一種方式，符合合同訂立的一般原理，但不能簡單地從民事合同訂立的一般原理來理解招標投標的法律性質。民事合同的訂立以雙方當事人的合意為基礎，而招標行為具有法定性和強制性……”筆者不以為然。《政府采購法》第四十三條明確規定：“政府采購合同適用《合同法》。采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。”既然政府采購合同適用《合同法》，當然要從民事合同訂立的一般原理來理解招標投標的法律性質。政府采購合同是自愿訂立的，當然就不是強制訂立的，國家規定的必須招標的采購項目（包括建設項目），是對采購人（招標人）而言的，這樣簽訂的合同并不違反合同的自愿原則。

　　對投標有效期的理解

　　在投標有效期內，招標人不得修改招標文件，這一點，筆者的理解與王周歡同志的理解相同，但需要說明的是，王周歡同志對投標有效期的理解有誤。王周歡同志認為，“投標有效期是招標文件規定的，要求投標人響應的投標文件的有效期限，在投標有效期內投標人受投標文件約束，招標人也應當在投標有效期內發出中標通知”。立法上設定投標有效期的目的是投標人開具投標保函的有效期而設，世界銀行的理解如此，我國的規定也是如此。國家發改委等七部委發布的《評標委員會和評標方法暫行規定》第四十條規定：“投標有效期從提交投標文件截止日起計算。”

　　對合同約束力的理解

　　這里首先需要進行更正，王周歡同志臆想“原文認為招標行為一般沒有法律約束力”，筆者一直認為招標行為沒有合同約束力，但有其他法律約束力。法律約束力的范圍遠大于合同約束力，兩者不是一個概念。合同約束力的主要表現是追究合同責任，但法律約束力則既包括追究合同責任，也包括追究行政責任和刑事責任，以及其他民事責任。沒有合同責任，仍然可能有其他責任。就像作為要約邀請的虛假廣告，要追究廣告商或者廣告主的合同責任是困難的（在現實中確實有這樣的訴訟，但相關主體都沒有承擔合同責任），但監督部門可以對相關主體進行行政處罰。

　　正是基于以上分析，筆者認為，一般情況下即使招標人（采購人）有過錯，導致廢標，也不應當由招標人（采購人）承擔合同責任。首先，我們看一下《政府采購法》第三十六條的規定：“在招標采購中，出現下列情形之一的，應予廢標：（1）符合專業條件的供應商或者對招標文件做實質響應的供應商不足三家的；（2）出現影響采購公正的違法、違規行為的；（3）投標人的報價均超過了采購預算，采購人不能支付的；（4）因重大變故，采購任務取消的。廢標后，采購人應當將廢標理由通知所有投標人。”很明顯，出現規定的廢標情況的，采購人只有將廢標理由通知所有投標人的義務，沒有承擔合同賠償責任的義務（出現廢標，投標人肯定有損失）。有的同志說，規定可以廢標的情況，責任不在采購人。筆者不同意這一看法。從《合同法》角度看，第（4）種情況，責任無疑在采購人，因為供應商與上級機關無任何關系，與上級機關如何協調是采購人的責任。第（2）種情況顯然包括了采購人的責任。第（1）和第（3）種情況，則責任往往是采購人的。投標人的報價均超過了采購預算，采購人不能支付的，往往是過低估計市場行情或者預算編制過低的結果；符合專業條件的供應商或者對招標文件做實質響應的供應商不足三家的，往往是采購人要求過高的結果。筆者曾遇到過真實的情況，某項目包括了兩個專業，采購人要求投標人同時具備這兩個專業的特級資質，但全國范圍內，同時具備這兩個專業特級資質的單位只有一家。因此，我們能夠得出結論，即使是由于采購人的過錯導致廢標的，也不應當追究采購人的責任。當然，這里有一個非常重要的界線，即尚未發出中標通知書。

　　如果由于采購人的過錯導致廢標，追究采購人的其他法律責任，甚至刑事責任，則是可能的。這在《政府采購法》的“法律責任”一章中有明確的規定。如第七十一條規定，擅自提高采購標準的，要追究行政責任，而擅自提高采購標準有可能導致競爭減弱，符合專業條件的供應商或者對招標文件做實質響應的供應商不足三家，無需追究采購人的民事責任。

　　得出結論

　　招標應當是要約邀請，在未進行承諾前對招標人沒有合同約束力，這決定了采購人不應當對招標行為承擔合同責任。當然，作為要約邀請，它是要約和承諾的基礎，如果招標結束，當事人訂立采購合同了，當然是以招標文件和投標文件為依據的，但這改變不了招標行為的性質。采購人不承擔合同責任并不意味著無需承擔其他法律責任。