裁判要旨

在履行保薦合同過程中，保薦人根據(jù)法律法規(guī)、監(jiān)管規(guī)定、行業(yè)規(guī)范等有充分理由認為，擬恢復上市發(fā)行人在重要財務指標、重大訴訟、公司治理等方面發(fā)生重大不利變化，推薦恢復上市的目的無法實現(xiàn)時，有權及時調整保薦意見，終止保薦并解除保薦合同。

基本事實

2020年6月16日，甲公司與乙證券公司簽訂了《協(xié)議書》，約定由乙證券公司擔任甲公司恢復上市的保薦人。2022年1月24日，乙證券公司向深圳證券交易所（以下簡稱深交所）發(fā)送請示，申請終止對其恢復上市事項的保薦。2022年2月7日，乙證券公司向甲公司發(fā)送《通知函》，表明其不再為甲公司恢復上市提供推薦服務，并解除《協(xié)議書》中第一部分“推薦恢復上市”的有關約定。同月16日，甲公司收到深交所《決定》，表明因乙證券公司不再擔任其恢復上市的保薦人，故決定不同意甲公司股票恢復上市的申請。甲公司與乙證券公司就乙證券公司是否有權解除《協(xié)議書》存在爭議，遂向法院提起訴訟，請求：1.確認乙證券公司解除通知不發(fā)生效力;2.確認涉案《協(xié)議書》因乙證券公司根本違約而解除;3.判令乙證券公司返還甲公司支付的保薦費、相應利息及律師費。

法院查明，2019年5月起，甲公司因連續(xù)兩年經審計的凈資產為負等原因，被深交所暫停上市。2020年6月28日，甲公司破產重整計劃執(zhí)行完畢。同年6月16日，甲公司與乙證券公司簽訂了《協(xié)議書》，約定由乙證券公司擔任甲公司恢復上市的保薦人。2022年1月24日，乙證券公司向深交所發(fā)送請示，表明自其協(xié)助甲公司上市以來，該公司的基本情況發(fā)生重大變化，基于此，乙證券公司認定甲公司已不具備恢復上市的條件，擬申請終止對其恢復上市事項的保薦。次月7日，某證券公司向甲公司發(fā)送《通知函》，載明：由于甲公司2020年、2021年連續(xù)兩年歸屬于上市公司股東的扣除非經常性損益的凈利潤為負值（以下簡稱歸母扣非凈利潤），陷入重大訴訟，存在眾多不確定風險，且甲公司股東之間存在矛盾，故乙證券公司不再為甲公司恢復上市提供推薦服務，并解除《協(xié)議書》中第一部分“推薦恢復上市”的有關約定。同月16日，甲公司收到深交所《決定》，載明因乙證券公司不再為其提供保薦服務，故其不符合恢復上市的規(guī)定，決定不同意甲公司股票恢復上市的申請。同年6月14日，深交所作出《復核決定書》，載明：深交所作出上述決定并無不當，甲公司稱其符合恢復上市標準與事實不符。該決定書針對甲公司恢復上市條件的理由分析如下：一是甲公司自2019年經營活動產生的現(xiàn)金流量凈額持續(xù)為負；2015年以來僅2019年歸母扣非凈利潤為正，且當年凈資產主要因股東捐贈及債務豁免扭負為正；甲公司因涉訴承擔的賠償金額最高達15.94億元，可能對其持續(xù)經營能力構成重大不利影響；二是案外人曹某等人與甲公司間的矛盾尚未解除，甲公司存在阻礙股東投票的行為，甲公司治理結構及內控健全性存疑。

另查明，2022年4月，經第三方會計師事務所審計，甲公司2020年年度及2021年年度的歸母扣非凈利潤分別約為-1600萬元及-6億。2023年1月，法院判決甲公司在對外擔保中，因法定代表人選人及公章管理不善，存在過錯，需承擔賠償責任8億余元。甲公司控股股東（占比20%）與重整引入股東曹某等（總占比18.1%）存在矛盾，無法形成有效的股東會決議以及董事會決議。具體表現(xiàn)為：1.2021年12月，股東曹某向法院申請保全控股股東持有的5.56%的甲公司股份；2.2022年5月，法院判決撤銷甲公司2021年第三次臨時股東大會決議，理由為甲公司無合理理由阻礙股東曹某等一致行動人表決權的行使。

裁判結果

上海市浦東新區(qū)人民法院于2023年1月18日作出民事判決：駁回甲公司的訴訟請求。

一審判決后，甲公司不服，提起上訴。上海金融法院于2023年9月27日作出民事判決：駁回上訴，維持原判。

裁判理由

法院認為：《協(xié)議書》約定乙證券公司“可以不再推薦恢復上市”實質上賦予乙證券公司解除合同的權利，本案乙證券公司行使解除權并無不當。第一，《協(xié)議書》并未明確約定乙證券公司不再推薦恢復上市的具體情形，故本案中應當根據(jù)證券法中股票恢復上市和保薦方面的法律規(guī)定、行業(yè)規(guī)則規(guī)范等判斷解除權行使的合理性。根據(jù)《中華人民共和國證券法》《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務管理辦法》《深交所股票上市規(guī)則》（2018年），保薦人的全面盡職調查職責和義務不僅僅限于保薦之前，在提交保薦書后深交所審核、股票恢復上市期間，其亦負有相應義務。保薦人應當根據(jù)股票恢復上市需要同時具備的必要條件，在上市公司發(fā)生重大變化時，及時調整保薦意見，重新作出保薦與否的判斷。

第二，乙證券公司發(fā)送給甲公司的《通知函》顯示，乙證券公司基于凈利潤為負且將繼續(xù)虧損、持續(xù)經營能力存在較大不確定性、訴訟存在重大不確定性，以及股東之間不和將對公司經營存在較大不利影響等理由，認為甲公司不具備恢復上市的條件，并據(jù)此解除保薦合同。深交所《復核決定書》的認定亦印證了乙證券公司當時的判斷。甲公司主張深交所不同意恢復上市的依據(jù)僅為一項即無保薦人，缺少事實依據(jù)，不予支持。甲公司另主張的曹某等人在乙證券公司發(fā)出解約通知之后、解除一致行動協(xié)議，對外擔保案件二審判決甲公司的賠償責任降低至8億余元范圍內等解約后發(fā)生的情況，并不能改變其當時存在的重大公司治理問題，也不能溯及否定乙證券公司當時解除保薦合同的合理性。

第三，與乙證券公司《保薦書》載明的主要保薦理由相比，影響甲公司持續(xù)經營能力諸多因素在期后發(fā)生了重大不利變化，乙證券公司基于此綜合判斷后作出了不再保薦的意見。

綜上，法院認為乙證券公司根據(jù)保薦后甲公司存在的重大不利變化，合法適當?shù)芈男辛吮Ｋ]人的職責、義務，有理由認為甲公司不具備恢復上市的條件。因此，乙證券公司有權依據(jù)合同約定行使保薦合同解除權。

裁判意義

本案系全國首例因保薦機構拒絕繼續(xù)保薦股票恢復上市而引發(fā)的證券上市保薦合同糾紛。本案判決明確保薦機構在保薦之后、股票恢復上市前證券交易所審核期間，應當全面履行盡職調查職責、義務。如果上市公司在重要財務指標、重大訴訟、公司治理等方面出現(xiàn)重大不利變化，不再符合股票恢復上市須具備的條件時，保薦機構有權及時調整保薦意見、終止保薦并解除保薦合同。在全面注冊制下，該案判決有利于引導發(fā)行人規(guī)范運作、保薦機構審慎保薦，促進資本市場健康發(fā)展。